【智策】关于《浙江省反不正当竞争条例(草案)》的修改建议

    当前,浙江省正在积极制定《浙江省反不正当竞争条例》。从总体上看,《浙江省反不正当竞争条例(草案)》(以下简称《条例》)切合浙江实际,加大了针对不正当竞争行为的打击力度,也有众多制度创新。但在条例适用范围、政府能力范围、平台企业自治作用发挥以及立法技术等方面还存在着一定的改善空间。对此,浙江省社会科学院发展战略和公共政策研究院研究员王坤提出了相关修改建议:

    一、以主体标准、行为标准其中之一确定《条例》管辖范围,删除与不正当竞争无直接关联的规定

    《条例》第二条规定了适用范围:“本省行政区域内从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织(以下统称经营者)实施不正当竞争相关活动的监督管理,适用本条例。”依据上述规定,要求同时具备两个条件:一是主体条件,在我省行政区域范围内,但未明确是否在我省登记;二是行为条件,竞争活动发生在本省。此外,主要是针对不正当竞争行为的监督管理。

    上述调整范围略窄,可以适度放宽,主体标准和行为标准只要具备其一,即可以管辖。此外,除了监督管理以外,我省范围内其他经营者、消费者的维权行为,以及司法机关的反不正当竞争行为,也应当适用本条例的规定。据此,《条例》第二条建议修改为:“本省行政区域内从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织(以下统称经营者)从事的不正当竞争行为,或者不正当竞争相关活动发生在本省行政区域范围内的,适用本条例。”

    反之,与不正当竞争并非直接相关的,则不应纳入到本法的调整范围。如《条例》第九条第2款规定:“经营者利用自然灾害、突发公共事件等进行商业宣传,不得损害国家利益、公共利益或者违背公序良俗。”第二十八条规定:“经营者违反本条例第九条第二款规定进行商业宣传,损害国家利益、公共利益或者违背公序良俗的,由监督检查部门处五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处五万元以上二十万元以下的罚款。”很明显,上述行为应当属于广告法等法律的调整范围,与不正当竞争没有直接关系,不在本法调整范围内。

    二、基于不正当竞争行为的特点,减少反不正当竞争重大政策、政府预防机制等方面的规定

    不正当竞争行为具有以下两个重要特点:一是复杂性,竞争行为的目的就是获得市场竞争优势或交易机会,就是要损害竞争对手的利益,很多竞争行为是技术发展和商业模式进化的产物,竞争行为的正当性和不正当性往往难以一下子判断出来,需要对竞争效果进行考察、衡量后才能判断。由此,反不正当竞争行为也必然具有滞后性;二是个别性。竞争行为的正当与否,需在个案中进行衡量。只有通过若干个案的衡量,才能对不正当竞争行为进行类型化,通过典型案例、司法解释,并最终纳入到立法中。在进入立法后,对于同类行为的规制也仅仅是个案中的法律适用问题。

    因此,反不正当竞争行为方面不可能在事先存在重大的政策,必然具有滞后性和个案处理的特征。更不可能在政府层面上形成针对不正当竞争行为的预防机制。政府不可能预测经营者将如何创新竞争行为,更不可能提前判断竞争行为的正当性。设定反不正当竞争重大政策和政府预防机制方面的职责不符合市场竞争的规律,没有充分考虑到市场竞争行为的复杂性和创新性,实际上超越了政府监管能力的范围。而传统的竞争政策主要是指反垄断方面的政策,特别是针对企业合并政策,不是指不正当竞争方面。

    据此:《条例》第三条:“省人民政府建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。”建议修改为:“省人民政府建立反不正当竞争工作协调机制,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。”

    《条例》第十七条:“县级以上监督检查部门应当建立反不正当竞争预防机制,加强行政指导,公开裁量基准,在重点领域、重点区域指导经营者建立健全反不正当竞争内部管理制度。”建议修改为:“县级以上监督检查部门应当加强行政指导,公开裁量基准,在重点领域、重点区域指导经营者建立健全反不正当竞争内部管理制度。”

    三、完善连带责任制度,加大不正当竞争行为打击力度

    《条例》的一个重要创新是对帮助实施不正当竞争的行为进行规制,包括第八条第2款规定:“《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定的单位和个人不得收受或者通过其他方式变相收受贿赂,为经营者谋取交易机会或者竞争优势。”第二十五条规定:“任何单位和个人不得帮助经营者实施不正当竞争行为。”

    上述规定有助于打击不正当竞争行为,克服了《反不正当竞争法》的缺陷,具有重要的意义。不足之处在于缺少法律责任方面的相应规定,既没有规定应当如何承担反法上的责任,也没有规定其民事法律后果。考虑到不正当竞争行为既是损害其他经营者合法权益的侵权行为,也是损害市场竞争秩序的违法行为。因此,可以要求帮助实施不正当行为者承担连带赔偿责任,以吓阻各种帮助行为。鉴于实施不正当竞争行为的,都是以故意为前提条件,不包括过失。因而在实施帮助行为的,自然也是需要以主观故意为责任成立要件。据此,上述两条款修改如下:

    第八条第2款:“《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定的单位和个人不得收受或者通过其他方式变相收受贿赂,为经营者谋取交易机会或者竞争优势。造成其他经营者利益损害的,应当承担连带赔偿责任。”

    第二十五条:“明知或应知经营者实施不正当竞争行为的,任何单位和个人不得对其提供帮助。”

    四、充分发挥平台企业的自治功能,形成一种“国家——平台企业——平台内经营者”之间的双层监管机制

    我省是数字经济大省,互联网平台企业发挥了重要的作用。平台企业一身二任,既是作为经营者成为监管对象,由于平台企业具有技术优势、数据优势,掌握着重大的管理权力,便于从事不正当竞争行为,因而在自身的合规风险防范方面应当承担更大的责任;同时,平台企业也是平台商业生态系统的建构者和管理者,对平台内的各种经营活动进行自治管理,处理竞争纠纷,扼制不正当竞争行为。据此形成一种国家——平台企业——平台内经营者”双层监管机制,即国家对平台企业的不正当竞争行为进行监管,平台企业对平台内日常的不正当竞争行为负有主要监管责任。同时,国家对平台企业的监管行为以及平台内发生的严重的不正当竞争行为直接进行监管。这就要求平台企业与监管部门建立紧密的分工协作关系,为监管部门查处平台内严重的不正当竞争行为提供技术支持,为其他经营者的维权提供支持。

    《条例》第二十一条规定:“电子商务平台经营者应当加强自身竞争合规管理,防范竞争合规风险,倡导竞争合规文化,建立健全反不正当竞争规则和举报投诉、纠纷解决等机制,发挥平台经营者在平台经济治理中的积极作用,引导平台内经营者依法竞争。”

    基于平台企业在平台内日常的不正当竞争行为处理过程中的主导性作用,可以对上述条文予以强化规定,据此,建议修改为以下四款:

    “平台经营者应当加强自身竞争合规管理,防范竞争合规风险,倡导竞争合规文化。

    平台经营者应当建立健全反不正当竞争规则和举报投诉、纠纷解决等机制,积极处理平台内发生的各种不正当竞争行为,及时制止不正当竞争行为。

    对于情节严重的不正当竞争行为,及时向监管部门反映,并为监管部门提供支持。

    对于平台内发生的不正当竞争行为,平台经营者应协助其他经营者进行维权。”

    另外,基于平台企业对于治理平台内不正当竞争行为方面的主导性作用,以及平台企业在我省经济社会发展中的重大作用,应考虑将该条提至总则部分。

    五、尽量减少与上位法的重复,同时避免法律冲突

    《条例》作为一部地方性法规,主要是基于本省实际,对国家层面相关立法发挥拾遗补缺的作用。对国家层面立法已经规定的,或者已经由其他法律调整的,则不需要在本法中重复规定。

    据此,《条例》第七条第1款:“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”;第3款:“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等),以及代表企业名称和社会组织名称的标志、图形、代号”。第十三条第3款:“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”;第5款:“抽奖式的有奖销售,最高奖金额超过五万元。”上述规定与《反不正当竞争法》中的相关条款高度重复,可以予以删除。

    此外,《条例》第七条第5款规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。”从法理上讲,考虑到常用汉字本身极有有限,他人注册商标如果没有一定的知名度,不蕴含商誉,本来就可以当作字号使用,除非被证明存在恶意。此外,未注册的驰名商标本身具有商标权,可以作为侵犯商标权进行处理,不需要通过反不正当竞争法处理。据此,建议将《条例》第七条第5款规定修改为:“恶意将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的。”

    第十三条第2款规定:“有关法律、行政法规对彩票销售另有规定的,从其规定。”建议删除该款,这是一个法律适用技术问题。彩票销售属于特别法规制的范围,自然排除反法的适用,不需要在地方立法中专门规定。除了彩票之外,还可能包括其他类型。如果此处仅仅规定了彩票,还给人一种错觉,以为彩票外的其他行为都需要适用该条款。