近年来，数字领域的风险日渐增多，出台新法以积极应对数字化风险，是很多国家立法者的本能选择。欧盟立法推崇积极主义，美国立法则相对克制，而中国立法受欧盟影响巨大，不断跟随欧盟脚步出台《个人信息保护法》《数据安全法》等法律以控制数字化风险。但是，立法者会不自觉地把“安全第一”而非“高效发展”作为价值追求，积极立法最终导向的是强监管主义，法网繁密会阻碍数字技术的快速发展。在数字经济早期，我国立法更需要奉行消极主义，为新技术和新产业留下发展空间，这不意味着法律的不作为，而是要求法律从“通过系统立法全面控制风险”转向“通过灵活判例解决实践问题”。本着能动司法的理念，法官可以站在“整体法秩序”的立场上审判新型案件，而无需拘泥于具体条文。法官可以通过创新性判例克服工业时代法律的缺陷，或者在法律空白区适用中央文件解决数据争端，而对于判例冲突问题，最高人民法院应当建立同案异判审查制度。
1.问题提出：法律无人区靠积极立法还是能动司法
随着数字经济的发展，新型技术快速迭代，互联网、大数据、区块链、人工智能、元宇宙等技术以前所未有的速度发展。“天上一日，人间一年”的类比用于数字时代与工业时代的代差，也恰如其分，在数字领域出现了“产业跑一天，法律跟一年”的跟跑效应。新型技术与商业模式引发了大量冲突和纠纷，数据权益、算法歧视、自动驾驶风险、平台责任、AI作品、生成式人工智能等各种第一案层出不穷。尤其是，我国数字经济发展处在全球第一梯队，在总体上领先于欧洲、日本等传统工业强国。而相比于美国，我国的纠纷类型更多样，案件总量增速更快。纠纷源于商业应用，美国的数字技术创新全球领先，而我国的数字技术应用规模独步全球。以电商为例，电商模式源于美国，但其应用却兴盛于中国。美国也有亚马逊、易贝等电商平台，但中国电商模式更丰富多彩，如淘宝的直播带货、拼多多的团购模式、抖音的兴趣电商以及大量微商、社区购等商业模式，并伴随着双十一、618购物节等促销模式，由此引发的纠纷类型及数量也远高于美国。同样，虽然在线支付技术发源于美国，但其大规模应用却在中国，中国需要解决的在线纠纷法律问题自然就比美国多。在工业时代，中国遇到的法律问题，都是西方经历过的，西方国家已有成熟的法律体系，中国立法跟进相对容易。但是，在数字时代，中国法律进入了无人区，面对全新的法律问题，我国应该选择积极立法还是能动司法？换言之，数字法治的主导者是立法者还是司法者？
2.数字法治立法积极主义的反思
近年来，一些国家通过立法强势回应数字化风险，不断以“安全至上、保障权利”为理念颁布了强监管的法律法规，立法积极主义大行其道。立法者有强烈的监管主义基因，法律人天然有风险敏感症，在没有现实危害时也要担忧远期风险。对于新技术，法律人的眼中总是风险，而不是效益；立法者的目标总是确保安全，而不是促进发展。多数立法的目标虽然是兼顾安全与发展，但不知不觉地走向了安全第一的强监管主义。在数字经济发展早期，我们需要大发展政策而不是强监管法律。
（一）立法积极主义通向的是强监管主义
1.发达国家立法积极主义导致的强监管模式
第一，欧盟的《通用数据保护条例》（下文简称“GDPR”）建立了“用户权利至上”的制度。GDPR严密的权利保护规定、繁杂的合规体系让互联网企业深感头痛。GDPR既是对用户权利规定最为细密的隐私保护法，也是设置高额罚金的企业责任法。根据Ovum的调查，有52％的企业认为GDPR会对他们的业务进行罚款，68％的企业则认为这将大大增加在欧洲开展业务的成本。事实也证明，在GDPR生效后，欧盟各成员国根据该法先后对Google、Facebook等大型互联网公司开出高额罚单。GDPR建立了以用户为中心的数据权利保护体系，深刻影响了世界数字经济的发展。
第二，韩国的《国家网络安全法案》扩大了国家监管权。该法案整合了韩国政府的网络监管职能，设立了国家网络安全委员会并提升了监管机构的层级。该法案的本意在于提高网络安全法律法规的效力、提升国家对网络安全威胁的反应能力，但和之前的《国家网络安全管理规定》相比，国家机关的监管范围显著扩张。该法案规定，国家情报院可以绕开《个人信息保护法》监视用户。该法案强调政府权力优先，是一部典型的强监管模式法案。
第三，新加坡的《身份信息保护指导规则》（NRIC Advisory Guidelines，下文简称《新加坡规则》）强调保护公民身份信息。《新加坡规则》禁止企业随意收集、获取公民身份信息，进一步强化对公民身份信息的保护。该规则规定，只有在到诊所看病、入住酒店、买香烟、买卖房地产、购买保险和索赔、与信贷相关的背景调查等等情形下，企业收集公民身份信息才有合法基础。《新加坡规则》限制了收集用户信息的范围，而用户信息是人脸识别、移动支付等技术推广的关键要素，在限制信息收集规模的同时，也限制了数字经济产业发展。
强监管模式提升了行政管理能力，扩大了政府权力，保障了产业安全，回应了民众的呼声，更符合国家的需要。但是，强监管模式违背经济规律，仅强调治理功能而忽视发展需要，无法刺激产业创新，不能提升国家竞争力。
2.我国立法积极主义也趋向强监管模式
长期以来，我国网络空间、数字经济立法都是以监管为主，本质都是安全法，核心是“监管企业、维护秩序、确保安全”。但在传统经济乏力的后疫情时代，我国需要激发数字经济的活力，转向发展优先的道路。
第一，当前数字法治立法取向是强化企业责任。我国立法机关习惯性地认为，企业是风险制造者，一旦网络空间出现乱象，强化企业责任就成为不二选择。这几年，我国立法重点是完善网络经营者的责任体系，如2019年实施的《电子商务法》，加强了互联网企业的法律责任，强调电子商务经营者负有报告、核验、登记、信息公开及安全保障等义务。同样，2020年3月1日开始施行的《网络信息内容生态治理规定》，将网络服务提供者划分为“网络信息内容生产者”“网络信息内容服务平台”“网络信息内容服务使用者” 和“网络行业组织”，进而明确不同主体的法律责任，对企业责任进行精细化立法。2021年生效的《个人信息保护法》对企业设立了“五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款”的严厉法律责任。
强化企业责任的立法思路，被“拒不履行信息网络安全管理义务罪”推到更高层面。《刑法修正案（九）》增设了全球少见的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，该罪为真正不作为犯，在行政法尚没有细化企业安全管理义务的情况下，让企业背负过重的概括性管理义务不利于产业发展。我国也有学者批判“刑修九”是情绪化立法的表现，破坏了社会的公平正义。如果把这一规定移植到美国，则Facebook等很多著名互联网公司都可能构成犯罪。如2018年3月，服务于特朗普竞选团队的数据分析公司Cambridge Analytica从Facebook获取并违规使用5000万用户数据，直接影响了包括美国大选在内的多国选举结果。在扎克伯格接受国会质询之后，Facebook仍然发生多起数据泄露案件，这完全符合我国“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的犯罪构成。将网络服务提供者拒不履行行政部门命令的行为入罪，反映了我国强化企业责任的强监管思路。
第二，当前数字法治立法目标是保障安全。我国数字法治的法律主要是安全法、秩序法，向着计算机安全、网络安全、数据安全、智能安全的目标前进。具体而言，一是保护计算机安全，即保障信息系统的物理安全。在20世纪90年代开始，我国网络立法开始实行“安全管理、物理隔绝”的立法理念。第一批网络空间立法《计算机信息系统安全保护条例》《计算机病毒防止管理办法》等旨在保护计算机系统的安全，如《计算机信息系统安全保护条例》第十条规定：“在计算机机房附近施工，不得危害计算机信息系统的安全。”早期网络空间立法采用了比照现实空间管理的思维，奉行安全至上。二是保障网络安全，即防范网络违法犯罪。进入21世纪之后，电信诈骗、网络黑灰产等引发了严重的社会问题，也成为立法者关注的重点。在《关于维护互联网安全的决定》《关于加强网络信息保护的决定》等规范性文件之后，《网络安全法》成为我国里程碑式的安全监管法。三是确保数据安全，即防范数据和信息滥用。在未来相当长的时间内，我国数字经济立法的主要工作是规范数据、信息的收集和使用。《个人信息保护法》是公民权利保护法，主要是界定个人信息的收集、使用范围以及明确企业法律责任；《数据安全法》是安全保障法，主要的制度设计是数据动态监测、企业责任落实等。四是未来的人工智能立法，很可能继续着防范人工智能风险的惯性。作为立法前奏，2023年4月，国家互联网信息办公室发布了《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》，其内容基本是确保安全、监管风险。
在安全和发展之间，我国数字经济立法一直是安全至上。但是，片面强调安全而忽视发展将大大限制中国互联网企业的国际竞争力，在中美全面竞争的大背景下，不发展甚至慢发展才是最大的风险。
（二）立法积极主义会抑制产业发展
立法者兴奋之时，常是企业家伤心之日，国会的掌声常伴随着企业的哭声。对于新技术和新产业，法律繁盛会抑制新产业发展，我国切不可陷入“立法完美、产业糟糕”的欧盟悖论。
第一，对比美国和欧盟的立法态度后，大体可以认为，立法积极性与产业发展速度成反比关系。欧盟对于数字经济的立法非常积极，在大多数新领域，欧盟实行“产业未强、制度先行”的立法积极主义。欧盟在2018年出台了《非个人数据自由流动条例》、GDPR 之后，2019年通过了《网络安全法案》，2022年又实施了《数据服务法》与《数字服务法》等。生成式人工智能产业主要在美国、中国，但人工智能立法最积极的是欧盟。2023年12月，欧洲议会、欧盟成员国和欧盟委员会三方就《人工智能法案》达成协议，倒逼我国积极策划人工智能立法。相反，美国虽然2018年也出台了《加州消费者隐私法案》，但这只是州级立法，并没有像GDPR一样联邦层面的基本法。美国针对各个领域也推出了一些立法，也不断有各种立法议案，但很少有欧盟的《数据服务法》与《数字服务法》这样的整体性、全局性的数字基本法律。虽然美国是判例法国家，但近年来成文法日益繁盛，即便如此，美国数字经济立法仍然保持着克制与消极主义。但是，欧盟的积极立法并没有给欧盟带来数字经济的快速发展，欧盟数字经济的发展远远落后于美国。GDPR下的欧盟数字经济的现状，对我国立法选择有很好的警惕作用。
第二，立法可以控制新风险，但更可能抑制新产业的发展。欧盟通过的很多法律是保护用户权利、限制数据流动。但是，数据流动才能促进产业发展，法律的强保护主义与产业要求的自由主义是相悖的。尽管GDPR的立法初衷不是压制欧盟数字经济的发展，但其繁重的合规义务体系、细密的用户权利设置阻碍了数据收集、流动的效率与规模，严重影响了中小企业的发展。作为一部“用户权利至上”的法规，GDPR在个人信息保护领域具有标杆意义，但在数字经济发展方面却造成了“于内抑制本土企业创新空间、于外提高数据跨境流动门槛”的尴尬事实，最终使欧盟用户无法第一时间享受先进的数据服务。
以ChatGPT为例。人工智能需要大量搜集数据，而GDPR严格保护个人数据，ChatGPT在欧盟就会面临很多合法性挑战。在我国亦然，ChatGPT大量收集数据可能侵犯著作权和个人信息。同样，美国的马斯克在做星链、火星移民计划，而在我国，通讯、航空都属于特许经营领域，例如，按照我国1996年的《民用航空法》第34条规定：“设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号合格证书。经审查合格的，发给型号合格证书。”不难想象，如果10年前有民营公司在中国发射火星航空器，会面临非法经营、危害公共安全等大量法律风险。显然，新产业更需要的是制度留白，而不是法律控制。
（三）数字法治需要警惕片面立法政绩观
第一，不能用道德正当性衡量数字法治的立法政绩。人们对风险的恐惧经常会胜过对利益的期待，立法者也不例外。在历史上，控制风险的立法很容易获得多数人的赞成。1896年，美国宾夕法尼亚州也出现了红旗法案的议案，该法案要求汽车等交通工具在遇到家畜时应“立即停止行驶”“隐藏车辆部件并移至视线之外，移至路旁之树林后方”，在州议会两院表决时皆获得通过，幸而州长行使否决权阻止了该法案生效。和19世纪英国人担心汽车引发事故、危害环境一样，今天人们也有理由担心自动驾驶、智能汽车的新风险。寻找风险是最容易完成的立法动因，例如，直播打赏侵犯用户财产权（直播诈骗、未成年人打赏等），网约车司机杀人越货，深度合成技术被用于电信诈骗，通过立法控制数字技术的风险，会有广泛的道德感染力。
第二，立法政绩需要的是“伟大的法律”而非“第一部法律”。任何部门都有自己利益的考量，立法部门也不例外。当前，立法部门常努力“争做第一、填报空白”。然而，我们需要的是伟大的立法而不是首部法律。《汉谟拉比法典》《法国民法典》等伟大的法律为社会进步发挥了重要作用。然而，伟大的立法可遇不可求，多数立法只是历史的过客。近年来，我国立法积极性颇高，尤其2020年通过了《民法典》之后，我国开始进入立法竞赛期。各部门法都跃跃欲试，刑法学者提出了刑法再法典化，诉讼法学者则提出刑事诉讼法法典化应当以“统一、系统、完备”作为基础和标志，将现行法律进行系统化的梳理编制。“法条多、法典厚”成为各部门法竞赛的目标，这种积极立法倾向也传递到数字法治领域。
在数字经济早期，我国立法保持了克制主义，防止了“法条盛产业衰”的悲剧。例如，2017年《新华日报》的评论员文章指出，为了适应新的技术革命，政府和相关部门不仅不能做拦路虎和绊脚石，搞不合时宜的“红旗法案”，相反，要积极创新政策、制度和法律法规，努力打造“审批事项最少、办事效率最高、创业创新活力最强”的环境。7但是，近年来，随着顺风车司机杀人、滴滴数据出境、阿里垄断被罚等一系列事件，我国数字法治立法积极性越来越高。《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》《数据安全法》在短时间内相继出台，《反垄断法》《反不正当竞争法》等也都为互联网问题进行了大幅度修改，人工智能立法也提上日程。
立法对产业的影响需要十年甚至更长的时间才能体现出来，在立法缺陷得到历史证明时，早已经无人为其承担责任了。例如，1865年，英国通过了《红旗法案》，要求一名挥舞红旗或手持提灯的人员在汽车前方警示路人。英国本来是蒸汽机发源地，很早发明了汽车，但汽车产业在美国、德国、日本等国家兴盛，法律对新产业的阻滞效应也是英国汽车产业衰落的部分原因。对于新产业而言，勤快的立法者是善意的破坏者，高效立法是产业大敌。
3.数字法治立法消极主义的合理性
（一）承认“产业抛弃立法”现象
在数字经济发展早期出现了“法律追不上产业”的现象，法律通过即滞后。数字产业发展太快，而立法回应太慢，数字技术和商业模式的发展速度远超立法者的反应速度，成文法具有明显的滞后性。法条容易滞后是成文法的固有缺陷，因为立法者总是根据历史经验而制定当下的法律，“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”只不过，立法滞后性在工业时代和数字时代的表现完全不同。从汽车诞生以来的一百多年间，《交通法》没有因为汽车工业的发展而发生根本变革。但短短几年，自动驾驶、网约车就对《交通法》产生了重大影响。在工业时代，科技进步的速度不快，立法滞后性的问题并不突出。但是，数字时代的技术应用及商业模式日新月异，其发展速度已是指数级，立法者完全无法预见未来的技术发展和产业变化。
以2019年实施的《电子商务法》为例，其规制的对象是淘宝、天猫、京东等电商平台，是以“平台-店铺-消费者”为基本框架，而在《电子商务法》颁布后短短几年内，电商就发生了翻天覆地的变化。淘宝、京东等平台成为传统电商，而抖音、团购、社交和社群等新电商模式不断涌现，这与《电子商务法》所设想的经营模式完全不同。例如，抖音是一个短视频分享平台，不是像淘宝一样的纯粹电商平台。很多网红在抖音、小红书中既做娱乐又做广告还直播带货，卖的也不是自己的产品。《电子商务法》完全没有预想到这样的电商模式，更没有想到直播打赏、游戏陪练等提供服务型电商模式，而有些直播打赏（如直播自己的工作、学习过程）很难说提供的是服务。同样，社交电商从业者在朋友圈、微信群兼职售货，但我们很难把微信界定为电子商务平台。显然，随着新型电商模式的出现，非平台模式、去中心化、零散化、个性化的在线销售模式越来越多，以平台型电商为主要框架的《电子商务法》，在短短几年内就落伍了。立法程序复杂而繁琐，法律一旦制定，就要统一适用，一旦出现相反或例外情况，很难及时修改。相反，司法判例“船小好调头”，可以运用法理得出适合当下的结论，而对于不合时宜的判例，法官只要作出新判例就可以否定先前判例的效力。错误的立法会毁掉一个大时代，而错误的判决只能影响一个小阶段。
（二）数字经济立法紧迫性不高
数字法治的基础是数字经济，数字经济的立法紧迫性有别于人身安全领域，不涉生死，立法不必操之过急。立法必要性与法益重要性、风险紧迫性成正比，而数字经济基本不涉及生命健康或公共安全问题，立法可以奉行相对的消极主义。数字领域的风险是一种低烈度的风险，如算法歧视、数据泄露、信息保护、虚拟货币、人工智能等问题，多不涉及生命健康，这与环境污染、煤矿事故和核电危机等涉及人民群众生命安全的工业风险有本质区别。
一方面，数字化风险是史上最低的社会风险。技术迭代会引发新风险但总体在降低损害程度，很多数字技术降低了工业时代的风险。例如，自动驾驶可能引发交通事故，但可以预计其百公里的交通事故死亡率将大大低于人工驾驶，显然，自动驾驶不会因为醉酒、疲劳或开斗气车而引发交通事故。而且，自动驾驶可以通过算法修正不断降低路况识别错误率，其事故率可以无限接近于零。同样，虽然人工智能存在失控风险，但大量危险工作（消防、救灾、深潜、排爆、煤矿）因机器人的参与而大大降低了工人死亡率。
另一方面，数字经济源于互联网，网络空间具有非接触性，很难发生暴力犯罪等严重危害人身安全的风险。虽然实践中发生过隔空在线猥亵案件（即罪犯以发裸照要挟等方式让未成年人女性自摸供其观看），但这种在线猥亵和罪犯线下亲自猥亵的危害性有本质区别。线下猥亵经常转化为强奸、伤害等重罪，而线上猥亵转化为重罪的风险很低。显然，绝大多数严重危害人身安全的犯罪都需要线下完成。
总之，法律乃国之重器，不能束缚无害之事。以风险紧迫性来考察立法必要性，数字法治可以实行立法消极主义。对数字化风险，在短期内可以通过行政法规、部门规章或规范性文件加以调整，而无需像对待传统风险一样大规模立法。
（三）消极立法的例外
需要指出，数字法治实行立法消极主义，并不否认特定时空下的积极立法。具体而言：一是数字化风险侵犯了人民群众重大利益时，应当积极立法。例如，近年来，电信网络诈骗持续高发，不法分子利用数字技术跨国作案，给人民群众的财产造成了重大损失。基于此，我国于2022年出台了《反电信网络诈骗法》。虽然电信网络诈骗基本不涉及生命健康权，但其造成的巨大财产损失，需要立法积极应对。二是消极立法是针对监管型、风控型法律而言的，而《促进法》《振兴法》则多多益善。面对数字革命，一些发达国家出台了很多促进发展法。例如，2015年韩国便提出了《金融科技（Fin-Tech）产业振兴法案》《大数据利用和产业振兴等相关法案》等促进法案，并颁布《信息保护产业振兴法》。2019年，美国出台了《区块链促进法案》（BlockChain Promotion Act of 2019）。我国也应当出台《数字经济促进法》，鼓励技术创新，破除旧制度对新产业的钳制。
4.数字法治司法能动主义之提倡
立法消极不等于法律无为，风险与纠纷永远都在，问题是谁来做主角？在数字经济早期，立法积极主义应当让位于司法能动主义，即主要通过司法解决现实问题，而非通过系统性立法全面管制数字经济。
（一）数字法治已经形成了司法先行的模式
第一，构建数字法治只能让司法先行。纠纷总是先于法律而产生，纠纷不等立法。在数字领域，“产业先于法律而行，纠纷先于立法而生”已经成为常态。在数字领域存在大量立法空白，法官必须先于法律进行回应。长期以来，我国法官习惯于严格按照法律和司法解释“依法审判”，力图把审判过程当做三段论的自动售货机，这可以大大减少工作压力和司法责任。但“严格依法审判”的做法无法适用于数字领域，如果法官按照三段论思路解决数字法治问题，就会出现悖论：要么在大前提上现有法律缺乏规定，要么削足适履而生硬地将传统法律嫁接到数字领域。当前，数字领域立法难以满足司法“有法可依”的要求。例如，对公共数据的使用边界，我国法律并未规定，而在2019年“浙江某金融服务公司与苏州某网络科技公司商业诋毁及不正当竞争纠纷案”中，法院确立了公共数据商业化利用的合法性边界。又如，对于算法歧视，我国法律长期缺位，在2020年的“赵某某与浙江某网络公司网络服务合同纠纷案”中，法院对电子商务平台算法歧视进行了司法审查并确立了标准。类似案件不胜枚举。在民事和行政法律空白地带，法官不能以“法无规定”为由拒绝审判，而需要先于立法作出司法回应。立法者可以慢慢起草法律，但法官必须在审理时限内定分止争。数字法治属于新生事物，其中的规律、概念、原理等都在构建中，需要司法者先行先试。
第二，在构建数字法治过程中，司法有能力先行。数字领域的新问题太多，立法速度跟不上产业发展。在数字领域仓促立法会制造制度混乱，如果实行立法先行，立法机关会疲于奔命，立法科学性也大打折扣。相反，司法者有知识优势，比立法者更了解产业规律。法官是离产业最近的法律人，最可能作出符合产业发展的判断。
一方面，就亲历性而言，立法听证远不如司法庭审。在案件审理过程中，原被告双方会提交大量的商业材料，法官可以当面了解产业发展情况，充分听取双方律师及专家辅助人的意见，由此作出的判决更吻合产业发展。尤其是，我国有互联网法院却并没有互联网立法的独立机构，互联网法院法官的亲历性优势明显，法官比立法者对互联网产业的理解更加全面。
另一方面，在数字法治领域，法官的知识与经验优势明显。总体而言，我国立法者的年龄比法官偏大，对互联网的知识与经验弱于法官。我国人大代表、人大常委多是各个领域的资深人士，平均年龄偏大。年龄与经验往往成正比，但数字法治例外。与年轻人相比，中老年人相对保守，对新技术、新产业的认可度更弱。相反，审理互联网案件法官的平均年龄更低。法院可以选择年轻法官审理互联网案件，而立法机构的一些代表（委员）从来不用互联网，却要参与制定数字法律，“外行为内行立法”现象严重。与西方国家法官老龄化不同，我国杭州、北京、广州互联网法院均成立不久，三家专门法院的法官中年轻人比例很高，而我国基层法院近年来也招聘了一大批优秀年轻法官，在实践中，审理互联网案件的多数是年轻法官。显然，我国90后法官很多，但90后人大代表、人大常委极少。90后法官是伴随着互联网成长的一代，他们对新技术的应用及其风险有亲身经历，对互联网、人工智能未来的思考，更符合产业发展潮流。
（二）成文法国家实行司法能动的可行性
1.成文法国家不否认判例法制度
大陆法系国家实行成文法制度，但也可以允许判例法的存在，立法积极不影响司法先行。成文法与判例法曾经泾渭分明，但是，今天两者逐渐融合成为了趋势。在英美国家已经有越来越多的成文法，而在大陆法系国家，判例的重要性也越来越高。我国最高法院的指导性案件，事实上具有判例法的效力。
第一，在一些特殊领域，成文法国家也可以实行判例法制度。例如，法国是典型的成文法国家，但其行政法遵循判例法制度。法国学者指出，“本质而言，法国行政法正是以最高行政法院的判例为基础构建起来的。行政法的所有根本性概念都由最高行政法院的判例所确定（比如行政合同、公共服务、公产、公务员的概念等等）；与这些概念相关的法律制度，至少它们的根本原则，也同样是由最高行政法院的判例所规定（比如行政合同的一般理论、行政损害赔偿的基本原则等等）。如果我们将民事诉讼法视为‘教授法’，行政诉讼法就是‘法官法’。”法国行政法以判例法为主，是因为行政法具有散乱性，很难形成像民法典、刑法典一样的行政法典。
第二，与行政法相似，数字领域的法律也极为散乱，很难把数字法律归属到某一部门法。数字法律需要用到合同、侵权、知识产权等传统领域的理论，又需要解决数据、信息、算法等特殊问题，目前相当杂乱而无统一的法律体系。对于缺乏系统理论的数字法治，判例法有先天优势。美国学者盖多·卡拉布雷西( Guido Calabresi) 认为，在不对体制作根本性变革的前提下，通过司法发展判例乃是克服制定法罹患过时病、僵化病的关键所在，刚性的功能需求决定了判例法的生命之树常青。在数字法律的基本理论、基础概念尚未定型之前，通过零打碎敲式的判例逐步构建出数字法治的法律体系，“先判例法后成文法”是务实而又稳妥的办法。如果实践证明司法判决符合数字经济发展需要，在立法时可以将其总结成法律原理并体系化。显然，与仓促出台成文法相比，判例法的试错成本较小，可以为成文法探索理论基础。
2.数字法治中司法先行并非法官造法
数字法治司法先行主要是因为新技术与新产业发展过快导致立法滞后，而不涉及国家体制与权力分工问题。在西方国家，学者评判司法能动主义的主要原因是司法权侵犯立法权，因为立法系选举式民主体制下多数人的选择，司法能动可能超越法律，侵犯了民主、人民主权等原则，出现“反民主困境”并导致“民主的终结”。但是，这一担忧并不适用于我国数字法治的司法能动。
我国数字法治的司法能动并非脱离了成文法，而只是从“整体法秩序”的角度扩张理解了成文法。在我国特有的社会主义法治体系中，经济、技术领域的“法律”不能只限定为全国人大及常委会制定的成文法，而应用“整体法秩序”的观念理解产业法律，一些中央文件（尤其是促进产业发展的规定）在事实上具有法律效力，也是司法机关裁判的依据或参考。例如，2023年7月，中共中央、国务院出台的《关于促进民营经济发展壮大的意见》，对于处理民营企业的法律问题，就有重大参考作用。同样，中央经常通过政策、意见等方式指导数字经济的发展。例如，2020年4月，中共中央、国务院出台了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）；2022年12月，中共中央、国务院又出台了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）；一年一度的中央经济工作会议也常会对数字经济做出安排，如2024年提出的“要大力推进新型工业化，发展数字经济，加快推动人工智能发展”。类似中央文件在程序上经过了严格的合法性审查，对法律理念、司法裁判应起到指导作用。更重要的是，类似中央文件并非由法律人主导起草，其价值取向上更重视发展而非监管。而法官依据《意见》《数据二十条》等确立的理念进行裁判，并没有脱离人民主权原则的限制，更非司法造法。
5.数字法治司法能动主义的路径
美国司法能动主义可分为“新”“旧”两个阶段。“旧”阶段主要是司法机关通过司法审查制约与监督公共权力、控制行政权力；“新”阶段主要是司法更加注重保障国民的自由和权利。但数字法治司法能动的主要任务并非这两点，而是在立法保持克制时积极通过判例解决产业问题，在立法滞后时司法先行，允许法官用“整体法秩序”的理念，根据法律理念、中央政策或文件等解决纠纷，以判例为主线构建出有利于产业发展的规则体系。
（一）对于法律缺陷，以判例化解传统法律的缺陷
第一，法官应当采用“整体法秩序观”以判例矫正传统法律的缺陷。传统法律总会存在一些不合时宜的滞后性规定，用昨天的法律调整今天的行为，总会出现情景偏差。如卡多佐所言:“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。法律会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”数字法治存在大量的法律过时缺陷。
以“网约车第一案”为例。2015年1月，济南专车司机陈超使用“滴滴打车”软件从事网约车业务，被济南客运管理中心罚款2万元。该案系传统法律与数字经济冲突的典型，按照传统出租车牌照化管理模式，彼时的网约车都系违法经营。济南市市中区人民法院认为，陈超未经许可擅自从事出租车客运经营，违反现行法律规定。但是，网约车作为共享经济产物有助于提高闲置资源的利用效率，基于竞争理念和公共政策考虑，不能一概将新技术或新商业模式排斥于市场之外。考虑网约车这种共享经济新业态的特殊背景，法院认为该行政处罚明显不当，判决撤销该行政处罚决定。在本案中，法官虽然认为网约车司机违反了行为时法律，但用“整体法秩序”的观念，采用更高的法律理念撤销了行政处罚。数字经济颠覆了传统生产方式，如果完全按照传统出租车管理规定，网约车一律违法，法官机械适用传统法律必然扼杀新经济模式，如博登海默所言，“对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形。”
同样，数字经济也带来了劳动关系的变革。网约车司机、外卖快递员、主播等工作形式灵活，工作时间自由，与工业时代“企业雇佣员工”的模式根本不同。平台经济的很多劳动方式，不符合《劳动法》要求的“企业与员工之间的从属性”标准，这导致平台与从业者之间无法成为劳动关系而只属于劳务关系。大量平台经济的劳动者，在我国都被排斥在《劳动法》的保护范围外。这时，就需要法官采用“整体法秩序”的观念，克服工业时代劳动法的缺陷，保护新经济模式中的劳动者。例如，在英国，2016年10月，劳动法庭就Uber司机与公司之间的劳动纠纷作出裁判，该案的争议焦点是Uber司机是否是英国法中的“员工”。法庭判决认为，当一名Uber司机打开Uber软件，并且有接受驾驶任务的能力与意愿，该司机就在一份雇佣合同下为Uber公司工作，Uber公司就是实际的承运人。因此，Uber公司的驾驶员与公司是雇佣关系，有权享受全国最低工资和带薪休假等员工待遇。本案中，法官对数字经济没有机械适用工业时代的法律。同样，在劳动时长上，平台经济的从业者，也很难严格享受《劳动法》所要求的“八小时工作制”，在解决类似纠纷中，也需要法官本着“劳动者利益最大化”的原则克服工业时代法律的机械性。
第二，通过判例矫正工业时代法律的缺陷，远比不断修法对法秩序的副作用更小。如学者所言，“这种纠正是确保基本公平与正义所必要的。只要这一权力得以审慎地节制地行使，只要对法规的重大司法修改得以避免，就不会导致对规范体系或规范体系实质性部分的破坏。”在“网约车第一案”形成了判例之后，很多地方法院就采纳了类似观念，不再机械适用传统法律。例如，在“郑州顺风车司机赵国军被罚款1万元案”中，郑州市交通运输局认为，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中的“顺风车”搭乘人员只能是分摊出行成本的燃料费和道路通行费，除此之外不能收取任何费用；22公里行程的燃油总费用经计算为9.7元，而司机赵国军收取了25.7元，即收取了分摊成本之外的营利性费用，系变相从事营运活动，属于未经许可从事客运经营，应受行政处罚。2021年5月，郑州市中原区人民法院认为，私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展。……（该行政处罚）未全面综合考虑其行为的社会危害程度。最终法院判决撤销该行政处罚决定。同样，在生成式人工智能能否享有著作权问题上，工业时代法律认为只有人才可以享有著作权，而从未考虑过人工智能生成作品问题。在我国首例“AI文生图侵权案”中，北京互联网法院法官首次认可了大模型使用者对于AI绘画生成图片享有权益。类似判例确立了双轨制，既没有否定工业时代法律的合理性，又为数字产业的发展扫清了制度障碍。既维护了旧法的尊严，又推动了新法的生成。
（二）对于法律空白，司法应先行以确立规则
第一，在数字法治中法官可以通过判例创设权利。法律解释原旨主义反对司法能动主义，但在数字法治中，法律解释原旨主义因立法空白而失去了正当性。工业时代的立法者无法想象数字化生产方式，数字法治中存在大量立法空白。按照卡多佐法官的观点，法官要“提供制定法所省略的东西”“理直气壮地、毫不踌躇地去填补制定法的空白”“填补那或多或少地见之于每一个实在法的空白。”历史上很多法律原则或概念，都来自于法官的创设性判决。例如，1965年，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，美国联邦最高法院判定康涅狄格州的“反避孕法”（即禁止夫妻使用避孕工具，违者罚款或处监禁）违宪，因为执行该法需要窥视夫妻的卧室而侵犯其隐私权。通过该判决，法院创设出了“隐私权”这一宪法并未明文规定的新权利，大大推动了社会的文明进步。同样，在数字法治中，大量新型事物需要法官根据整体法秩序的理念创设新型权利。例如，工业时代的立法者没有预见到数字藏品的权利问题，而在国内首个NFT（即非同质化权益凭证）“胖虎打疫苗”侵权案中，法官就肯定了数字藏品的权利值得法律保护。
第二，对于数字经济的基础问题，司法需要先于立法给出答案。在我国，数据产业早已先于法律而展开。2015年4月14日，贵阳大数据交易所就挂牌成立，在全国甚至全球范围内率先探索数据流通交易模式。2021年11月25日，上海数据交易所揭牌成立并进行了部分首单交易。数字经济的核心是数据权利，但对于数据权利我国法律迟迟无法给出明确答案。我国的《网络安全法》《数据安全法》等都是维护秩序，而非确立私权。2021年施行的《民法典》也没有规定数据的权利问题，《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”《民法典》采用了回避原则，把问题交给其他法律，但其他法律也没有明确规定。数据交易必然产生大量纠纷，法官必须回答数据的权利属性问题，“在填补法律的‘空隙’或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式”在数据立法之前，面对数据权利属性这一全球性难题，我国法院必须采取能动司法模式。
一方面，我国法官不断通过个案来探索数据权属问题。以2017年的“生意参谋案”为例。在该案中，A软件公司收集用户的原始数据后，通过算法生成了“生意参谋”数据服务产品，帮助商家掌握商品的市场行情变化。而B科技公司提供远程登录服务，帮助他人低价获取生意参谋中的数据内容，即对他人的数据产品搭便车。法院认为，网络数据产品不同于网络原始数据，数据内容经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的是与网络用户信息、网络原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。因此，网络运营者对于其开发的数据产品享有独立的财产性权益。工业时代的法律没有数据权利的概念，对于数据权益之争尚无法可依，法官只能在成文法之外按照中央文件和政策，结合法理进行裁判。2017年的这一判决，法官通过劳动创造、经济价值等理念，开创性地保护“数据财产性权益”，对企业数据权益进行了确权，认可了数据的权利属性，也为日后数据立法提供了实践基础。
另一方面，我国法院正在制度化地解决数据权属问题。在大量判例之后，我国已有法院试图系统性地界定数据权属问题。2022年5月18日，浙江省温州市瓯海区人民法院数据资源法庭正式揭牌。截止2023年4月底，温州数据资源法庭共受理数据资源类案件271件，审结194件。该法庭解决的是数据要素市场化、价值化后带来的实践纠纷，其中的大部分案件是产业超越法律引发的问题，并没有现成的法条依据，而需要法官能动司法。同样，2023年9月，深圳市中级人民法院发布了《涉互联网不正当竞争纠纷热点二十问》，认为数据权益不是法定权利，要根据诉争数据的内容、属性以及数据拥有者对数据利益形成的贡献度等，对数据利益归属和权利边界进行界定。
（三）对于判例冲突，最高人民法院应当建立审查制度
能动司法能够解决法律供给不足的问题，但也会引发“同案异判”，这需要最高人民法院建立冲突判例审查制度。
第一，数字法治能动司法的主要问题是，因无统一法律规定，各地法院“同案异判”现象严重。传统领域“同案不同判”多数在定性上没有重大差异，而数字法治中经常会出现“同案异判”，且在定性上出现完全相反的结论。
以数据爬取为例。针对采用同样技术手段的数据爬取行为，有的法院将其认定为犯罪行为，有的法院则认为属于不正当竞争。例如，在“上海晟品公司等非法获取计算机信息系统数据案”中，张某等利用技术手段破解了北京字节跳动公司的防抓取措施，使用软件绕过服务器的身份校验和访问频率限制，并抓取被害单位服务器中存储的视频数据。北京市海淀区人民法院判决，被告人成立非法获取计算机信息系统数据罪。相反，在“腾讯诉斯氏数据抓取案”中，斯氏（杭州）公司使用技术手段绕过微信客户端，操控75个微信账号使用“拟人程序”爬虫工具，将网络请求操作分发不同云服务器，获取“用户登录”权限后以云服务器群登录抓取，同时使用自动化脚本，通过多个代理IP操作，绕过封号、封IP防护措施，突破微信公众平台的数据防护措施爬取微信公众号数据。杭州铁路运输法院判决该行为属于不正当竞争。这两个案件中侵权人爬取数据的过程高度相似，但判决结果迥异。同样，在“微信外挂软件案”中，对于突破微信防护措施、增加微信功能的行为，在“张尧开发‘果然叼’微信外挂程序案”中，广州市海珠区人民法院认为，行为人构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”；而在“腾讯诉浙江搜道网络公司等不正当竞争案”中，杭州铁路运输法院认为，利用群控软件突破微信防护措施并改变微信功能的行为，属于不正当竞争，只需承担民事责任。此外，对于虚拟财产，有的法院将其定性为数据，有的法院将其定性为财产。总之，数字法治中“同案异判”的现象比比皆是。
第二，在数字领域，最高人民法院应当建立同案异判审查制度。对于工业时代的很多法律问题，公众凭着直觉正义也能够得出和法官大体差不多的结论。但是，数字法治的很多问题离普通公众日常生活遥远，对于侵入计算机、算法黑箱等争议，很难通过常识进行判断，对同一新问题，不同法官、群体认识不一很常见。囿于技术性壁垒，数字法治的多数“同案异判”案件很难引起媒体或公众关注，这需要最高人民法院建立冲突判例审查机制，确保数字法治规则的统一性。对于部分冲突判例，我国司法解释规定了最高人民法院的提审制度。2023年最高人民法院《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》第16条规定：“（四）所涉法律适用问题在不同高级人民法院之间裁判生效的同类案件存在重大分歧的”，最高人民法院应当提审。这一提审制度仅限于各高级人民法院对“法律适用问题”的重大分歧，属于有条件的提审制度。在数字法治中，很多判例确立了新规则，起到了替代性立法的作用，因此，最高人民法院应当扩大数字领域冲突判例的提审范围。最理想的状态是，数字法治中的冲突案例均应当由最高人民法院提审，进而确定新判例。在短期内该目标无法实现时，至少要做到，对因法律空白导致的冲突判例，以及三个互联网法院之间的冲突判例，最高人民法院应当提审，确立新的判例，进而统一数字经济规则。
6.结语：以判例为主线构建数字法治
数字法治需要懒惰的立法者和勤奋的司法者。数字经济是全新的生产模式，应景式立法会抑制产业发展，立法留白就是发展空间。我国应当抑制住立法冲动，少一些监管性立法，多一些务实性判例。工业时代法律无法解决数字经济纠纷，这需要法官用“整体法秩序”的法律观解决新问题，通过判例寻求数字产业革命与工业时代法律的和解。我国已经进入“工业与数字时代重叠”的发展模式，传统法律体系稳定而成熟，可以有效调整工业社会的生产关系，但数字经济所需要的法律体系仍在路上，短期内也不可能建立完整的数字法治体系。与其仓促立法，不如能动司法。在数字经济发展早期，我国可以通过判例解决现实问题，建立以判例为主的数字法治体系，在数字经济进入平稳期后再进行统一立法，防止掉进“立法强盛、产业孱弱”的陷阱。
（高艳东，浙江大学数字法治研究院副院长，浙江省新型重点专业智库浙江数字化发展与治理研究中心研究员。本文系浙江省2019年哲社规划“地方立法”专项课题《浙江省数字经济促进条例草案起草及立法相关问题研究》（19DFLF03YB）的阶段性成果。）